ДЕЗОМОРФИН В ЖИДКОМ СОСТОЯНИИ - ПО СУХОМУ ОСТАТКУ!

Размер дзоморфина при вынесении приговора должен устанавливаться по сухому остатку. 

В Президиум  Верховного суда Удмуртской Республики
426008,г. Ижевск, ул. Пушкинская, 274

адвокат Адвокатской конторы №39 «Академическая» Коллегии адвокатов «Московская городская коллегия адвокатов»
Нифантьев Владимир Иванович

адрес для корреспонденции: 117036, г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова, д.24/1, тел. 8 (499)125-88-97, факс 8 (499)125-77-51

в интересах осужденной Ч-бай Елены Владимировны

отбывающей наказание ФКУ ИК-12, отр. 5, по адресу: 427968, г. Сарапул, ул. 20 лет Победы, д.27

на постановление судьи Сарапульского городского суда от 30.05.2013

апелляционное постановление Верховного Суда Удмуртской Республики от 15.08.2013

Кассационная жалоба

30 мая 2013 года постановлением федерального судьи Сарапульского городского суда Мельникова С.А. частично удовлетворены требования осужденной Ч-бай Е.В. о приведении приговоров Темрюкского районного суда Краснодарского края от 05 августа 2008 года, Темрюкского районного суда Краснодарского края от 11 апреля 2011 года в соответствие с действующим уголовным законодательством и снижении назначенного наказания с учётом изменений, внесенных в Уголовный кодекс РФ Законом от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ” в связи с принятием постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002.

При этом суд принял решение привести  приговор от 11 апреля 2011 года в соответствие действующим уголовным законом, но в то же время указал, что Ч-бай Е.В. следует считать осужденной по п “б” ч. 3 ст. 228¹ УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ), то есть - как за оконченное преступление, тогда как приговором  последняя была осуждена за приготовление к преступлению (ч. 3 ст. 30 п. “г” ч. 3 ст. 228¹ УК РФ).

Таким образом суд практически ухудшил положение осужденной Ч-бай Е.В., что является недопустимым с учётом ч. 2 ст. 10 УК РФ.

Позицию суда первой инстанции поддержал и Верховный Суд Удмуртской Республики, отказав 15 августа 2013 года в удовлетворении апелляционной жалобы Ч-бай Е.В.

Следовательно, перечисленные судебные решения являются незаконными и подлежат отмене по причине существенных нарушений норм материального и процессуального права.

Кроме того, полагаю что действия осужденной Ч-бай Е.В. должны быть переквалифицированы  с ч. 3 ст. 30 п. “г” ч. 3 ст. 228¹ УК РФ на ч. 3 ст. 30 п. “а” ч. 2 ст. 228¹ УК РФ (в редакциях ФЗ №162-ФЗ от 08.12.2003), то есть с исключением признака - в особо крупном размере.

В соответствии с приговором Темрюкского районного суда Краснодарского края от 11 апреля 2011 года Ч-бай Е.В. осуждена к 8 годам лишения свободы по ч. 3 ст. 30 п. “г” ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, то есть за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по квалифицирующим признакам: группой лиц по предварительному сговору; в особо крупном размере.

С учетом наказания по прежнему приговору от 05.08.2008 окончательно, по совокупности приговоров, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.  

По приговору от 11 апреля 2011 года Ч-бай Е.В. инкриминировано в вину покушение совместно с Юзефовичем А.А. на сбыт 3 грамм наркотического средства - дезоморфина.

В обоснование вины Ч-бай Е.В. суд, вынесший приговор, сослался на заключение эксперта №214-э от 29.12.2010. При этом за основу взята масса дезоморфина в жидком состоянии в количестве 3,0 грамм.

Согласно Примечания к “Списку №1  наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен” постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... 110 градусов Цельсия.

Из заключения эксперта №214-э от 29.12.2010 ЭКО РУ ФКСН РФ по Краснодарскому краю Холкиной Л.А. следует, что масса сухого остатка от исследуемой жидкости составила 0,087 грамм (1,5 х 0,058 г/1,00 г.) (Раздел 2 Заключения - “Определение сухого остатка” (стр. 3).

В разделе 4 заключения эксперта - “Синтезирующая часть” - содержатся сведения, что общая масса дезоморфина в расчете на сухой остаток составила 0,174 грамм.

“Масса наркотического средств дезоморфин, содержащегося в шприце емкостью 10 мл., изъятого в ходе проведения 02.12.2010 года в ходе ОРМ “проверочная закупка” в отношении гр. Юзефович А.А. и Ч-бай Е.В. составляет 1,5 г., с учетом первоначального исследования, согласно справке об исследовании № 206-с от 03.12.2010 г. составляла 3,0 г. (1.5 + 1.5 г. - расход в первоначальное исследование ) в расчете на сухой остаток - 0,174 г. (3,0 х 0,058 г./1 г.)”

Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 И 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" для дезоморфина на момент совершения преступления действовали критерии: крупный размер - свыше 0,5 грамм, особо крупный - свыше 2,5 граммов.

Таким образом, вмененная Ч-бай Е.В. масса дезоморфина, в расчете на сухой остаток (0,174 гр.), не подпадает под квалифицирующие признаки крупного и особо крупного размеров  в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ.

Согласно ст. 10 УК РФ  “Обратная сила уголовного закона”:

“Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.”

В соответствии с п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ размеры накотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228¹, 229 УК РФ утверждаются Правительством Российской Федерации.

Отсюда следует, что постановление Правительства Российской Федерации об утверждении размеров наркотических средств является составной частью уголовного закона и на него распространяются положения ч. 2 ст. 54 Конституции РФ и ст. 10 УК РФ об обратной силе нового закона, если после совершения преступления ответственность за него смягчена.

Данной правовой позиции придерживается Верховный Суд Российской Федерации.

Например,  5 февраля 2013 года судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев надзорную жалобу осужденного Майорова С.Ю., (дело №69-Д12-47), переквалифицировала действия осужденного с п. “б” ч.2 ст. 228¹ УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) на ч. 1 ст. 228¹ УК РФ ( в редакции ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) (текст определения суда прилагается - взят на официальном сайте Верховного Суда РФ).

С учетом вышеизложенного, имеются основания для переквалификации действий Ч-бай Е.В. по приговору от 11 апреля 2011 года:

 с ч. 3 ст. 30 п. “г” ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ - мера наказания от 8 до 20 лет лишения свободы)

на ч. 3 ст. 30 п. “а” ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору (в этой же редакции, мера наказания - от 5 до 12 лет лишения свободы). То есть подлежит исключению квалифицирующий признак преступления  - в особо крупном размере.

При этом полагаю, что наказание должно быть назначено по нижней границе, так как в приговоре указано:

“... суд считает, что цели наказания могут быть достигнуты путем назначения ей наказания с применением ст. 66 УК РФ (назначение наказания за неоконченное преступление) в виде минимального реального лишения свободы...”

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.2-401.4 УПК РФ,

прошу:

1. Проверить законность судебных решений первой и апелляционной инстанций по делу о приведении приговоров Темрюкского районного суда Краснодарского края от 05 августа 2008 года, Темрюкского районного суда Краснодарского края от 11 апреля 2011 года в соответствие с действующим уголовным законодательством и снижении назначенного наказания с учётом изменений, внесенных в Уголовный кодекс РФ Законом от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ” в связи с принятием постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002.
2. Изменить указанные судебные решения и привести приговор Темрюкского районного суда Краснодарского края от 11 апреля 2011 года в отношении Ч-бай Елены Владимировны в соответствие с действующим законодательством  - то есть с ч. 3 ст. 30 п. “г” ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - на ч. 3 ст. 30 п. “а” ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - и смягчить ей наказание по данному приговору.

Приложение: 

• ордер на участие в деле
• приговор от 5.08.2008
• приговор от 11.04.2011
• постановление от 30.05.2013
• апелляционное постановление от 15.08.2013
• пример из судебной практики Верховного Суда РФ

"  22  " ноября 2013 года                                                             В.И. Нифантьев

 Адвокат по уголовным делам в Москве Нифантьев Владимир Иванович окажет юридическую помощь в построении грамотной, эффективной защиты по уголовным делам на стадии исполнения приговора!